《互联网广告监督管理暂行办法》征求意见稿虽将竞价排名列入其中,但在互联网巨头深度介入下迟迟未能出台记者 单玉晓 张而弛 周东旭“你认为人性最大的‘恶’是什么?”...
从2001年推出以来,百度的竞价排名机制就一直争议不断。

财新记者了解到,自2012年以来,一些公益人士向多地工商部门举报、申请信息公开,要求答复搜索引擎竞价排名是否属于广告。但等来的是一次次“不予立案”或“需内部请示”的答复。

在已有谷歌、腾讯搜搜等因发布互联网虚假医疗广告被罚的前提下,百度以付费推广不属于广告为由规避《广告法》责任是否站得住脚,通过搜索引擎竞价排名发布医疗信息应否成为监管真空?

百度认定竞价排名不是广告

2015年9月1日起实施的新《广告法》已将互联网广告纳入监管范围,但未具体提及“竞价排名”问题。该法第二条规定:在中国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式,直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,利用互联网从事广告活动,适用本法的各项规定。

实践中,百度一直表示,推广信息的呈现是综合推广网站信誉评价、与网民需求的相关性、点击价格等各项因素的结果,是信息检索服务,不是广告。百度还表示,自己已要求所有推广企业提供合法的资质证明,涉及医疗、票务、金融等特殊行业须提供相应的行业资质,来确保推广信息的真实性。

百度此前资料还显示,截至2016年1月19日,百度共封禁客户账户2万余个,占百度推广客户的2.17%。2015年,百度共拒绝虚假推广3亿个,其中涉及医疗行业的虚假推广信息约为3000万个。

但百度极少提到的是,将竞价排名内容定义为推广而非广告,将可以帮其省钱。根据百度向美国证券交易委员会递交的文件,如果将竞价排名定义为广告,百度或需在现有的6%增值税之上,再增加3%的文化事业建设费。对百度巨大的销售额来说,这将是一笔不小的数目。

另一方面,《广告法》明确规定了广告主、广告经营者、广告发布者以及广告代言人的权责。如果作为一种检索技术,百度承担的审核义务和规范要求将明显少于广告发布。

在医疗方面,根据《广告法》第16条的规定,医疗、药品、医疗器械广告不得含有表示功效、安全性的断言或者保证,说明治愈率或者有效率等内容。《医疗广告管理办法》亦规定,广告的表现形式不得涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物等。

魏则西生前在百度上检索到的武警二院声称与国外大学合作肿瘤生物免疫疗法,以及肿瘤生物免疫治疗获得划时代突破等内容,明显违反了《广告法》及《医疗广告管理办法》的对医疗广告的特殊规定,如果百度推广按照广告来监管的话,医疗机构及广告发布者应受到罚款、暂停发布医疗广告、直至取消广告发布资格、吊销诊疗科目或吊销医疗机构执业许可证等不同程度的处罚。

“毫无疑问是广告”

百度公司的主张,最有力的证据是北京市高级人民法院2016年4月发布的一份《涉及网络知识产权案件审理指南》,该指南认定“搜索引擎服务提供者提供的竞价排名服务,属信息检索服务”。

“毫无疑问,就是广告,很多人认为北京高院的定性不妥。”接受财新记者采访的多位学界及实务界人士均表示,竞价排名的搜索页面呈现的信息是广告,应遵守《广告法》。

中国人民大学法学院教授刘俊海表示,搜索引擎向用户宣传商品或服务,并收取相应费用,是典型的广告行为。北京大学法学院杨明教授亦表示,新《广告法》并不要求广告发布者对广告进行传统意义上的发布,而是强调对广告发布的控制,“搜索结果页面上产生的信息若能足以产生推销医院的作用,这些信息便是广告,不需要点进去访问才能看到,根本不是百度辩解的那样”。

杨明进一步表示,搜索引擎本身不是广告发布者,但它却通过竞价排名的方式,使付费较高的搜索结果呈现在用户面前,完全能够控制信息的传播和以什么方式来传播,因此,这种竞价排名后发布的推广信息应该属于广告。

全国律协信息网络与高新技术专业委员会副主任、中伦律师事务所合伙人陈际红向财新记者介绍,判断搜索引擎提供的是广告还是信息提供服务,不能一概而论,“对自然搜索服务,除了特殊过滤要求,搜索引擎对搜索结果没有审核义务;但对于付费的推广信息,搜索引擎应当负有更高的责任和更高的义务”。

陈际红分析,从传统意义上讲,搜索引擎提供的是信息检索服务。但在搜索引擎发展过程中,其商业模式发生较大变化,除了自然搜索,还有竞价排名。所谓竞价排名,就是在展示搜索结果之时,根据公司或者个人的付费情况,人为干预展示结果,所显示的并不是自然搜索得来的结果。

“付费推广的模式起到了广告的作用,符合广告的功能,产生了广告效果,应定性为广告。”陈际红说,“就‘魏则西事件’来看,其在百度搜索后,哪家医院、提供什么治疗方法,通过什么途径能找到这家医院,这些要素都具备。说不是广告,理由何在?”

至今未有定论

2016年年初,百度“血友病贴吧”运营权被卖一事引发社会广泛关注。此后,多家公益组织联名向北京市工商局举报百度利用竞价排名等推广方式发布大量涉嫌虚假医疗广告,北京市工商局将举报信转给海淀区分局。

亿友公益负责人雷闯向财新记者表示,2016年1月22日,北京市工商局海淀区分局回复称“我局高度重视,目前正在调查核实中”。按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》规定,海淀工商局应该自立案之日起90日内做出处理决定,但至今已超法定期限,海淀工商分局逾期未回复。2016年5月3日,亿友公益向北京市工商局申请行政复议,请求确认海淀工商分局未在法定期限内处理该组织举报,这一行为涉嫌行政不作为。

而在前不久的4月26日,亿友公益的八名成员以个人名义向国家工商行政管理总局申请信息公开,要求公开“百度推广是否属于广告”,目前亦未收到答复。

目前,36家公益组织已成立了互联网虚假医疗广告公益联盟,田军伟是该联盟的一名志愿者。实际上,早在2012年,田军伟便向海淀工商分局举报过百度推广一案。“但四年过去了,工商部门一再请示,仍未给出定论。”田军伟对财新记者说。

针对田军伟的举报,海淀工商分局起初的答复是不予立案;此后,田军伟再次举报,海淀工商分局于2013年12月20日答复称“我局经北京市工商局于2008年12月4日向工商总局请示,尚未得到答复。另,2013年11月19日北京市工商局就你举报的‘百度推广’是否适用《广告法》调整规范问题再次向工商总局请示,现正等待答复。鉴于上述情况,对‘百度推广’是否适用《广告法》进行调整规范尚无定性,因此对你举报的百度可能存在的广告违法行为,我局决定不予立案”。

田军伟对海淀工商分局不予立案的结果不服,便向北京市工商局提起行政复议。2014年6月13日,海淀工商分局重新对举报做出处理,由之前对举报不予立案变更为予以立案,但至今仍没有给出最终处理结果。

为举报百度推广,田军伟还提起过民事诉讼。他告诉财新记者,北京市第一中级法院民事判决书称,“本案涉及的百度推广服务是推广用户设置关键词和推广链接后,通过百度推广的关键词定位技术,当网络用户搜索该关键词时,推广结果将以标题、描述、网络链接的形式显示在搜索结果左侧上方或各页面右侧的‘推广链接’位置,该服务是一种有偿服务并按效果收费,由于是否出现在推广链接位置不完全取决于标题、描述或链接的页面是否出现该关键词,百度推广服务与纯基于信息定位服务的自然搜索服务存在一定区别,涉案推广链接符合《广告法》关于广告的定义。”

雷闯亦表示,目前已有多起将付费搜索结果判定为广告的行政处罚案例:

早在2003年,谷歌就因网络药品广告问题接到美国国会三个不同委员会的调查质询,2011年8月,谷歌与美国司法部就非法网络药店广告一事达成和解,谷歌为此支付了5亿美元的企业罚金;2008年11月,北京海淀工商分局依照《广告法》做出行政处罚决定书,对谷歌发布违法关键词广告予以处罚;2011年上半年,上海浦东工商分局依照《广告法》,对在百度发布“性病”“性病治疗”等关键词广告的十家民营医院予以处罚,对于百度网违法发布医疗广告的案件线索,上海工商局也已知会移送北京工商局,但百度作为广告发布者至今仍未受到北京工商局的任何处罚;2011年8月,深圳市场监督管理局发现腾讯旗下“SOSO”搜索引擎推广页面中发布了侵犯劳力士注册商标的广告,该局依照《广告法》做出处罚决定;2016年2月1日,沈阳市工商局在答复公益人士的政府信息公开时提到,2015年,该局对沈阳皇姑国防医院利用互联网发布保证治愈率医疗广告违法行为进行了行政处罚;2016年2月17日,北京市工商局在答复公益人士的政府信息公开申请时提到,2015年,北京市工商局做出的、内容涉及利用互联网发布虚假医疗、药品广告的行政处罚决定仅有一件,被处罚者是北京前海股骨头医院有限公司,罚款金额是3万元人民币。

八年过去了,尽管不时有个案处罚,工商部门并未就百度竞价推广是否构成广告作出正式答复。

百度转型需时间

在寻找到新的收入来源之前,百度的转型仍然需要竞价排名的收入来支撑。

根据百度在4月28日发布的2016年一季度财报,当季总营收为158.21亿元,其中149.31亿元来自网络营销,占总营收的94%。在此前的分析师会议上,百度董事长兼CEO李彦宏曾明确表示,百度的大部分收入来自竞价排名,主要涉及的行业包括本地服务、零售业、医疗服务、教育和金融服务。而根据野村证券在此次事件爆发后发布的报告,医疗领域的收入约占百度搜索营收的20%-30%。

不过,进入移动互联网时代,百度这一诞生于PC年代的商业模式也面临挑战。在智能手机上,大量的服务信息正被一个个独立的手机应用封闭在自己的空间里,百度无法对这些信息进行搜索,也就无法完成连接人与信息的功能。

2015年9月,李彦宏在百度世界论坛上宣布,百度不仅要连接人和信息,也要连接人和服务。他还宣布,要将百度账上500多亿元现金中的200亿元拿去投团购软件糯米。根据市场研究机构易观智库的报告,2015年四季度,百度糯米在中国团购市场的份额为22.7%,还远远低于第一名美团大众点评的75.8%。

此外,人工智能领域的飞速发展也需要百度投入大量研发资金。百度自动驾驶事业部总经理王劲曾在媒体群访中透露,百度在无人车上的投资将有数百亿元人民币,总规模甚至会超过O2O(线上到线下)领域的投资。

在2016年一季度财报分析师会议上,百度CFO李昕晢坦诚,这两项业务都在需要大量投资的阶段,“在O2O领域,我们正在投资的中间阶段。同时,我们也看到了无人驾驶的广泛未来,可以用到我们积累多年的许多技术”。

这一切都需要稳定的收入来源,包括旧的网络营销和新兴业务。为此,百度将目光投向了金融。2015年,百度先与中信银行合作,成立直销银行“百信银行股份有限公司”,后与德国安联保险公司和高瓴资本成立百安保险。2015年12月,百度进行内部组织架构调整,成立全新的金融服务事业群组。但显然,这种转型速度仍赶不上危机爆发的速度。

对于“魏则西事件”,百度在5月3日发布的内部信中把矛头直接指向医疗卫生监管机构。“百度不断地把审核流程升级得更严格,但为什么这些医院就能证照齐全,疗法就能国家合法审批?”信中提到,北京武警二院“资质齐全、公立三甲”,“此前也曾被央视多次正面报道”。百度因此认为,自己背负的是“国家、行业本该履行的监管责任”。

部门规章有望定性

事实上,立法层面的博弈一直在进行。

2015年7月,国家工商总局曾公布《互联网广告监督管理暂行办法》(下称《暂行办法》)的征求意见稿,该稿采取列举方式,将付费搜索明确纳入互联网广告范围:“本办法所称互联网广告,是指通过各类互联网网站、电子邮箱、以及自媒体、论坛、即时通讯工具、软件等互联网媒介资源,以文字、图片、音频、视频及其他形式发布的各种商业性展示、链接、邮件、付费搜索结果等广告。”

但直到今天,这个本来计划与《广告法》同时在2015年9月1日颁行的《暂行办法》,仍未能按期推出。《广告法》修订和《暂行办法》起草均由国家工商总局主导。

一位同时参与上述两份法规文件的人士告诉财新记者,《广告法》修订对广告的界定并不周严,工商总局也曾表示,“这个问题不要着急,即将出台的《暂行办法》将直接明确列举什么是互联网商业广告,竞价排名包括其中。”

不过,上述人士介绍,《暂行办法》涉及多方利益,尤其是各个网络平台巨头作为互联网信息服务提供者和广告发布者的鉴别,所以一直拖到现在。

“今年上半年本来想弄出来,也开过多次会议,但是,争议仍然太大。”知情人士称,竞价排名只是其中一个小的方面。

“今年4月,工商总局还特别为了竞价排名是否属于商业广告问题,委托多家单位出具相关意见。没想到,‘五一’之后,社会舆论就又通过‘魏则西事件’再次聚焦在竞价排名。”该人士表示,其中既有偶然因素,也有一定必然性。

另一位参与研讨的法律人士告诉财新记者,自调研过程开始,百度就一直反对将竞价排名列入互联网广告范围,但是从《暂行办法》第一稿至今,每一稿都会明确列举竞价排名属于商业广告。他说:“近几稿改动很大,但在多份草稿中,竞价排名一直都在商业广告范围内,说明工商总局的态度是比较明确的。”

多位受访人士均表示,百度等互联网巨头参与广告立法的程度很深,“立法者和工商总局对于互联网技术均不是太熟悉,所以,到底怎么弄,还是需要互联网平台专家参与。从最初的条款起草,到互联网平台调研,到初稿成型逐条审议,互联网巨头都会深度参与”。

时到今日,《暂行办法》出台已到关键时刻,虽然只是部门规章,但对于规范互联网广告,仍具有重大的规范作用。

另一方面,公众也担心,即使《暂行办法》通过,明确竞价排名为商业广告,是否就一定能做到严格监管?事实上,公众对竞价排名,尤其是医疗广告方面的质疑由来已久,无论立法部门还是监管部门,却迟迟没能采取有效措施。

中国社会科学院法学研究所研究员周汉华对财新记者指出,这反映出互联网时代存在的行政监管面临新课题:网络世界中,互联网信息内容由国家互联网信息办公室管理;工商行政管理部门应对广告行为进行监管;涉及到医疗行为,根据法律规定,由医政部门管理。

“可能不同的部门都觉得这不是该自己管的事,导致这么严重的后果,监管上确实值得反思。”周汉华说。■

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